深圳建筑公司在面對工程糾紛時，建筑工程合同是否有效是首要明確的問題。根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，以下5種建筑工程合同是無效的。

一 、沒有進行招投標(biāo)或者中標(biāo)無效

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同也認為無效。

《中華人民共和國招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。商品房、經(jīng)濟適用房的建設(shè)屬于涉及公眾安全的項目。

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。國有資金占主導(dǎo)地位的建設(shè)項目必須公開招標(biāo)，不能邀請招標(biāo)。

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

解讀：

以上三大類工程項目必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無效合同。另外應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，議標(biāo)、自行招投標(biāo)的，視為沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)。

另外，必須招投標(biāo)的工程項目施工到一半，雙方解除了施工合同，發(fā)包方另找一個單位續(xù)建，續(xù)建也要招投標(biāo)，沒有辦理招投標(biāo)，合同也無效。

二、沒有取得用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的項目

一般來講，違法建筑分為兩種，即用地違法和建設(shè)違法。工程項目沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的，就是用地違法；沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者沒有按照規(guī)劃許可證進行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物就是違法建筑。

建筑企業(yè)承攬的工程項目是否合法，是建筑企業(yè)經(jīng)營活動風(fēng)險評估的重要指標(biāo)之一。但是，沒有辦理施工許可證的，不影響合同效力。

沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證直接導(dǎo)致建設(shè)工程項目違法，也就無法取得施工許可證。依據(jù)《建筑法》規(guī)定，沒有辦理施工許可證，不能開工。擅自開工的，要勒令停工，罰款。

解讀：

必須強調(diào)的是，工程項目違法的，項目建成以后不能出售，法院也不能拍賣，所以，施工單位不能墊資施工。如果你墊資施工了，可能血本無歸。

因此，建筑企業(yè)承攬工程，首先要考察發(fā)包人是否取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，此事關(guān)系到施工合同的效力問題，關(guān)系到建筑企業(yè)的重大風(fēng)險，一定要引起施工企業(yè)的重視。

三 、承包人沒有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)

根據(jù)住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，國家實行建筑市場的準(zhǔn)入制度。

建筑企業(yè)的資質(zhì)，就是建筑企業(yè)進入建筑市場的通行證。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)先取得施工資質(zhì)，在施工資質(zhì)的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程，并簽訂建設(shè)工程施工合同。

建筑施工企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列：施工總承包序列、專業(yè)承包序列和勞務(wù)分包序列。總包合同和分包合同都必須在施工單位的資質(zhì)范圍內(nèi)予以簽訂，否則沒有資質(zhì)、超出資質(zhì)或借用他人資質(zhì)，此類合同都是無效的。

另外應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，根據(jù)《建筑法》第27條規(guī)定：兩個以上不同資質(zhì)等級的施工企業(yè)共同承攬工程的，以低資質(zhì)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

解讀：

借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效。《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂的施工合同無效。

出借資質(zhì)的單位并可能承擔(dān)以下法律后果：出借資質(zhì)的建筑企業(yè)在實際施工人承攬的工程發(fā)生質(zhì)量問題，造成損失時，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；還要承擔(dān)沒收違法所得、罰款、吊銷資質(zhì)證書、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級等相應(yīng)的行政處罰。

四 、承包人轉(zhuǎn)包、違法分包的工程項目

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

解讀：

上述情形是現(xiàn)今房地產(chǎn)工程施工的常見現(xiàn)象。在日常司法實踐中，法院的裁判方式是，雖然認定建設(shè)施工合同無效，但是已完成的工程若通過竣工驗收，那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)參照合同單價結(jié)算工程款，整個合同的其他條款均不再采信。

2016年11月25日，住建部公布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（征求意見稿），對“掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包”的認定標(biāo)準(zhǔn)做了大幅度的調(diào)整。

五、越級承包的項目

《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)施工合同認定為無效。

解讀：

在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此明文規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

特別注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

無效合同，施工企業(yè)還能拿到錢嗎？

日常實踐中，如果建設(shè)工程施工合同被確認無效，最高法的《解釋》把結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)賦予了承包人（施工企業(yè)）。大多數(shù)情況下，承包人（施工企業(yè)）可以選擇按實際結(jié)算，也可以選擇參照無效合同進行結(jié)算。

1、可以拿到工程款

根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三、十三條的規(guī)定：

1）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以參照合同約定獲得應(yīng)支付的工程價款。

2）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復(fù)后經(jīng)驗收合格，承包人需承擔(dān)修復(fù)費用。這種情況，也可以按合同約定拿到工程款。

3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。這種情況下，承包人（施工企業(yè)）可以拿到全部或部分工程款。

2、拿到部分工程款

1）簽訂“陰陽合同”，能拿到多少工程款，關(guān)鍵看法院是如何認定的。

根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定：

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

2）施工過程中解除合同

根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定：

建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

3）違法建筑

這里所指的違法建筑是指，在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，進行施工所產(chǎn)生的建筑。這種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效的。

但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。

因未取得規(guī)劃許可證，此類建筑不可能通過竣工驗收，或完工但未驗收，或處于未完工的狀態(tài)，因取得上述規(guī)劃許可證的義務(wù)主體是發(fā)包人，發(fā)包人對合同無效承擔(dān)全部責(zé)任，發(fā)包人仍應(yīng)支付工程款。

但是，沒有施工許可證不得進行施工，承包人對此亦明知，承包人違法施工產(chǎn)生違章建筑，因此承包人對合同無效的損失亦應(yīng)承擔(dān)與發(fā)包人同等責(zé)任。

3、拿不到工程款

如果建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，經(jīng)修復(fù)后驗收仍不合格的，承包人不能獲取工程價款。

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